Autorización de estancia y residencia de los extranjeros

Autor:Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social)
 
EXTRACTO GRATUITO

Por la autorización de estancia y residencia se permite a un extranjero permanecer en España por un periodo no superior a 90 días (estancia) o superior a 90 días (residencia).

Contenido
  • 1 Situaciones de los extranjeros en España
    • 1.1 Situación de estancia
    • 1.2 Situación de residencia
  • 2 Residencia temporal
    • 2.1 Renovación de autorizaciones de residencia temporal
  • 3 Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género
  • 4 Residencia de larga duración
  • 5 Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado
  • 6 Residencia de apátridas, indocumentados y refugiados
  • 7 Menores no acompañados
  • 8 Ver también
  • 9 Recursos adicionales
    • 9.1 En formularios
    • 9.2 En doctrina
  • 10 Legislación básica
  • 11 Legislación citada
  • 12 Jurisprudencia citada
Situaciones de los extranjeros en España

Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia, situaciones que podrán acreditarse mediante pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda ( art. 29 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) ). El tránsito no es una de las posibles situaciones de los extranjeros en España, ya que técnicamente el extranjero en tránsito no está en España sino en zona internacional o de paso por el territorio nacional.

Situación de estancia

La estancia es definida en el art. 30, LODLEE como:

La permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

Una vez transcurridos los 90 días, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

Se distinguen dos supuestos:

  • Si se entró con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se puede prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.
  • Si se entró sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, puede autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses.

La Sentencia de TS, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, 18 de diciembre de 2015 [j 1] reconoce el derecho de la mujer de obtener el visado solicitado de estancia de corta duración en España basándose que existe garantía de retorno al país de origen por haber comprado un billete de avión dentro de los 30 días por los que se pedía el visado. La actuación de otros familiares de la interesada no es suficiente motivo para denegar el visado.

Situación de residencia

Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir ( art. 30 bis LODLEE ). La residencia es la situación en la que se encuentran aquellos extranjeros que han sido autorizados para residir en España de una forma más o menos estable, por un período de tiempo superior al de la estancia. (Ver STS nº 1993/2016, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 27 de julio de 2016 [j 2])

Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración.

La STS nº 1990/2016, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 27 de julio de 2016 [j 3] resuelve una situación excepcional de autorización de residencia.

Residencia temporal

La residencia temporal es, según el art. 31, LODLEE y art. 45 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLODLEE) :

La situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

Se distingue:

  • Sin autorización de trabajo: la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.
  • Situación de arraigo: la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.

En todos los casos, para autorizar la residencia temporal de un extranjero es preciso cumplir dos requisitos:

  • Carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, la STS nº 15/2017, Sala Contencioso-Administrativo, de 10 de enero [j 4] otorga la autorización de residencia a un extranjero padre de dos menores ciudadanos de la Unión Europea a pesar de tener antecedentes penales, y ello a fin de evitar que los menores se vieran obligados a abandonar territorio comunitario y teniendo en cuenta que éstos estaban plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, que tenía en tramitación la cancelación de sus antecedentes penales.
  • No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

Renovación de autorizaciones de residencia temporal

Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

  • Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el ( art. 2, ter LODLEE ).

Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género

El art. 31, bis LODLEE que fue añadido por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , señala que:

Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

Como medida de protección se establece que si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.

La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal. En el momento de presentación de la solicitud, o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por sí misma o a través de representante, también podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de 16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia.

Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas. En el supuesto de que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas, otorgándole un plazo para su solicitud.

Si del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización o se continuará, en el supuesto de que se hubiera suspendido inicialmente.

Residencia de larga duración

La residencia de larga duración es definida en el art. 32, LODLEE como:

la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

El extranjero que adquiera la condición de residente de larga duración podrá acreditarla mediante su tarjeta de identidad, que deberá renovarse cada cinco años, sentencia nº C-469/13 de Tribunal de Justicia, 17 de Julio de 2014 [j 5].

Tienen derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España (computarán los períodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE) durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente ( arts. 147 a 150 ).

Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. No obstante, en el supuesto de que los extranjeros residentes de larga duración en otro estado miembro de la Unión Europea deseen conservar el estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer estado miembro, podrán solicitar y obtener una autorización de residencia temporal en España.

La extinción de la residencia de larga duración se producirá en los casos siguientes:

  • Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.
  • Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos. Reglamentariamente se establecerán las excepciones a la pérdida de la autorización por este motivo, así como el procedimiento y requisitos para recuperar la autorización de residencia de larga duración.
  • Cuando se adquiera la residencia de larga duración en otro Estado miembro.
  • Las personas extranjeras que hayan perdido la condición de residentes de larga duración podrán recuperar dicho estatuto mediante un procedimiento simplificado. Dicho procedimiento se aplicará sobre todo en el caso de personas que hayan residido en otro Estado miembro para la realización de estudios.
Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado
  • El art. 33, LODLEE establece el régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. De esta forma, puede ser autorizado, en régimen de estancia, el extranjero que tenga como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral:
  • Cursar o ampliar estudios.
  • Realizar actividades de investigación o formación, sin perjuicio del régimen especial de los investigadores ( art. 38, bis LODLEE ).
  • Participar en programas de intercambio de alumnos en cualesquiera centros docentes o científicos, públicos o privados, oficialmente reconocidos.
  • Realizar prácticas.
  • Realizar servicios de voluntariado.

La vigencia de la autorización coincidirá con la duración del curso para el que esté matriculado, de los trabajos de investigación, del intercambio de alumnos, de las prácticas o del servicio de voluntariado. Y la autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos, bien por el centro de enseñanza o científico al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios o los trabajos de investigación, bien por el programa de intercambio o voluntariado, o centro donde realice las prácticas.

Se establecen asimismo estas especialidades:

  • Los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios o actividad asimilada, en los términos que reglamentariamente se determinen.
  • La realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma, mientras se mejoran los conocimientos lingüísticos o profesionales se regulará de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación «au pair».
  • Se facilitará la entrada y permanencia en España, en los términos establecidos reglamentariamente, de los estudiantes extranjeros que participen en programas de la Unión Europea destinados a favorecer la movilidad con destino a la Unión o en la misma.
  • Todo extranjero, admitido en calidad de estudiante en otro Estado miembro de la Unión Europea, que solicite cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en España podrá solicitar una autorización de estancia por estudios y obtenerla, si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado.
Residencia de apátridas, indocumentados y refugiados

El art. 34, LODLEE atribuye al Ministro del Interior la competencia para reconocer la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el Estatuto de Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954 , y les expedirá la documentación prevista en el art 27 de la citada Convención.

En cualquier caso, el extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior acreditando que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España, una vez verificada la pertinente información y siempre que concurran y se acrediten razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, podrá obtener, en los términos que reglamentariamente se determinen, un documento identificativo que acredite su inscripción en las referidas dependencias.

La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado , que fue modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo , y su normativa de desarrollo. Dicha condición supondrá su no devolución ni expulsión en los términos del art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 . Actualmente la Ley 5/1984 reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado ha sido derogada por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria .

En la Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 4 de Abril de 2014 [j 6] se reconoce el estatuto de apátrida a un hombre saharaui, la Sala 3ª resuelve que el demandante no tiene nacionalidad argelina aunque las autoridades le expidieran un pasaporte por razones humanitarias.

Por otro lado, en la Sentencia nº C-472/13 de Tribunal de Justicia, 26 de Febrero de 2015 [j 7] se recogen las normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados.

La Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 19 de febrero de 2016 [j 8] y la STS nº 1987/2016, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 26 de julio de 2016 [j 9], resuelven sobre el derecho de asilo.

Menores no acompañados

Finalmente, el art. 35, LODLEE señala que:

El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados.

En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.

La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar , bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.

A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.

Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.

Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor.

La concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor, en los términos establecidos en el apartado cuarto de este artículo.

Reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar su autorización o acceder a una autorización de residencia y trabajo teniendo en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su esfuerzo de integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo. Las Comunidades Autónomas desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad.

Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado.

La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas podrán establecer convenios con organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades dedicadas a la protección de menores, con el fin de atribuirles la tutela ordinaria de los menores extranjeros no acompañados.

Ver también

Recursos adicionales

Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Permiso de residencia

En formularios En doctrina Legislación básica Legislación citada Jurisprudencia citada
  1. Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 18 de Diciembre de 2015.
  2. Sentencia nº 1993/2016 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 27 de Julio de 2016.
  3. Sentencia nº 1990/2016 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 27 de Julio de 2016.
  4. Sentencia nº 15/2017 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 10 de Enero de 2017.
  5. Sentencia nº C-469/13 de Tribunal de Justicia, 17 de Julio de 2014.
  6. Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 4 de Abril de 2014.
  7. Sentencia nº C-472/13 de Tribunal de Justicia, 26 de Febrero de 2015.
  8. Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 19 de Febrero de 2016.
  9. Sentencia nº 1987/2016 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 26 de Julio de 2016.

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS