Autorización de estancia y residencia de los extranjeros
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso-administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social) |
Atención: este documento cita el art. 38 de Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) que ha sido modificado por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Atención: este documento cita el art. 33,44 de Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) que ha sido modificado por la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Atención: este documento cita el art. 31 de Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) que ha sido modificado por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Por la autorización de estancia y residencia se permite a un extranjero permanecer en España por un periodo no superior a 90 días (estancia) o superior a 90 días (residencia).
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Contenido
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Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia, situaciones que podrán acreditarse mediante pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda ( art. 29 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) ).
El tránsito no es una de las posibles situaciones de los extranjeros en España, ya que técnicamente el extranjero en tránsito no está en España sino en zona internacional o de paso por el territorio nacional.
Situación de estanciaLa estancia es definida en el art. 30 LODLEE de la siguiente manera:
La permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.
Una vez transcurridos los 90 días, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.
Se distinguen dos supuestos:
- Si se entró con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se puede prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.
- Si se entró sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, puede autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses.
La Sentencia de TS, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de diciembre [j 1] reconoce el derecho de la mujer de obtener el visado solicitado de estancia de corta duración en España basándose que existe garantía de retorno al país de origen por haber comprado un billete de avión dentro de los 30 días por los que se pedía el visado. La actuación de otros familiares de la interesada no es suficiente motivo para denegar el visado.
Situación de residenciaSon residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir ( art. 30 bis LODLEE ).
La residencia es la situación en la que se encuentran aquellos extranjeros que han sido autorizados para residir en España de una forma más o menos estable, por un período de tiempo superior al de la estancia. Sobre esto se pronuncia la STS nº 1993/2016, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de julio [j 2]).
Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración.
La STS nº 1990/2016, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de julio [j 3] resuelve una situación excepcional de autorización de residencia.
Residencia temporalLa residencia temporal es, según el art. 31 LODLEE y art. 45 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLODLEE) :
La situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.
Se distingue:
- Sin autorización de trabajo: la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.
- Situación de arraigo: la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo , así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.
- Con autorización de trabajo. la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena , se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 36 y ss LODLEE .
En todos los casos, para autorizar la residencia temporal de un extranjero es preciso cumplir dos requisitos:
- Carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, la STS nº 15/2017, Sala Contencioso-Administrativo, de 10 de enero [j 4] otorga la autorización de residencia a un extranjero padre de dos menores ciudadanos de la Unión Europea a pesar de tener antecedentes penales, y ello a fin de evitar que los menores se vieran obligados a abandonar territorio comunitario y teniendo en cuenta que éstos estaban plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, que tenía en tramitación la cancelación de sus antecedentes penales.
- No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.
Renovación de autorizaciones de residencia temporalPara la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:
- Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.
- El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de Seguridad Social .
A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el ( art. 2.ter LODLEE ).
El Tribunal Supremo ha fijado como criterio que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son prorrogables más de un año.
En concreto, mediante la STS nº 702/2019 de 27 de mayo [j 5] concluye que las autorizaciones de residencia temporal en España por razones excepcionales son susceptibles de prórroga aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia, o de residencia y trabajo, si concurren las circunstancias para ello. El carácter excepcional por razones de arraigo, protección internacional, razones comunitarias, colaboración con las autoridades, seguridad nacional o interés público, no permite por sí solo entender que el plazo de un año constituye el máximo de las autorizaciones, incluidas sus prórrogas.
Extinción de autorizaciones de residencia temporalEl artículo 162 RLODLEE regula los supuestos de extinción de la autorización de residencia temporal.
Téngase en cuenta que en los artículos 163 a 166 del propio RLODLEE se establecen las previsiones correspondientes a supuestos específicos, como son la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo para investigación ( artículo 163 RLODLEE ), la extinción de la autorización de residencia temporal de profesionales altamente cualificados ( artículo 164 RLODLEE ), la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo de víctimas de trata de seres humanos ( artículo 165 RLODLEE ) y la extinción de la autorización de residencia de larga duración...
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