Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de los extranjeros
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social) |
La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena tiene una duración inicial de un año y se limitará, en lo relativo al ejercicio de actividad laboral y salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un ámbito geográfico y ocupación determinada.
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Contenido
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La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena tiene su regulación específica en el art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , y encuentra en los arts. 62 a 72 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , un desarrollo muy pormenorizado.
El art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000 ha sido modificado por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas a los efectos de prever el acceso a la situación de estancia por estudios a través de la concesión de una autorización sin visado previo, a extranjeros que se hallen regularmente en España; así como para incorporar al ordenamiento español la exención del requisito de contar con un seguro de responsabilidad civil que dé cobertura a la labor del voluntario, en el caso de que dicha labor sea realizada en el marco del Servicio Voluntario Europeo.
Esta autorización viene definida actualmente en el art. 62 RLODLEE al disponer lo siguiente:
Se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.
Se trata de una autorización cuyo contenido habilita a los extranjeros que residen fuera de España, siempre que hayan obtenido el correspondiente visado y hayan sido dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social dentro del plazo de tres meses desde su entrada legal en España, a residir y trabajar por cuenta ajena en España ( art. 63.1 RLODLEE ).
La autorización limitará su efecto a un ámbito geográfico provincial y a una ocupación, salvo en aquellos casos en los que no resulte aplicable el requisito de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador.
Ahora bien, la autorización inicial se limitará al tipo de relación laboral para la cual se haya concedido en caso de no aplicación del requisito de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador en base a los supuestos a), b) c) y d) del art. 40.2 LODLEE referidos a:
- La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas.
- Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la presente Ley.
- Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.
- Los artistas de reconocido prestigio.
En todo caso, la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, tendrá una duración de un año y se limitará, en lo relativo al ejercicio de la actividad laboral y salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un ámbito geográfico y a una ocupación determinada ( art. 63.5 RLODLEE ).
Requisitos objetivos para la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajenaEl art. 38 LODLEE contiene una disposición puramente enunciativa al señalar:
Para la concesión inicial de la autorización de residencia y trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.
Este precepto, que vendrá desarrollado exhaustivamente por el Reglamento, viene completado con una previsión organizativa y en cierto punto habilitante. En efecto el párrafo segundo de este mismo artículo indica que la referida situación nacional de empleo:
Requisitos subjetivos para la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajenaSerá determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración .
Los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena venían establecidos en el art. 76.2 y 3 RLODLEE , que ha sido derogado por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización , que en su art. 62 establece los requisitos generales para la estancia o residencia:
3. En los supuestos de visados de residencia previstos en el Reglamento (UE) 265/2010 , por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006, de 15 de marzo, por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración, así como para las autorizaciones de residencia, el solicitante deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- No encontrarse irregularmente en territorio español.
- Ser mayor de 18 años.
- Carecer de antecedentes penales en España y en los países donde haya residido durante los dos últimos años, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español. Adicionalmente, se presentará una declaración responsable de la inexistencia de antecedentes penales de los últimos cinco años.
- No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
- Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
- Contar con recursos económicos suficientes para sí y para los miembros de su familia durante su periodo de residencia en España.
- Abonar la tasa por tramitación de la autorización o visado.
En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario lo siguiente:
- Que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el art. 65 RLODLEE .
- Que el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
- Que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para la jornada completa y en cómputo anual.
- Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
- Que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 RLODLEE .
- Que el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
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