Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia de los extranjeros
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social) |
La autorización y residencia de trabajo por cuenta propia de los extranjeros es una forma de acceso al mercado nacional de trabajo y para su autorización es necesario que se cumplan los requisitos que a continuación se detallan.
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Contenido
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Los movimientos migratorios pueden deberse a diversas causas, pero fundamentalmente tienen un carácter económico-laboral y, más concretamente, en muchos casos la inmigración tiene como finalidad trabajar. En otras palabras, el trabajo es uno de los pilares fundamentales de la inmigración.
Como regla general, la concesión de cualquier tipo de autorización para residir y trabajar por cuenta ajena está sometida a la consideración por parte de la Administración de la situación nacional de empleo, salvo en determinados casos que la Ley denomina « supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo », que vienen recogidos en el art. 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) (familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada, así como al hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario; los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación; los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos; los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española; los extranjeros nacidos y residentes en España; los hijos o nietos de español de origen; etc.).
Actualmente son dos las formas de acceso al mercado de trabajo español establecidas legalmente: la solicitud individual de la autorización administrativa para trabajar y la gestión colectiva de contrataciones en origen o contingente.
A estas fórmulas que pueden calificarse de «ordinarias» han de sumarse otras «extraordinarias», como los procesos extraordinarios de regularización, o la celebración de Convenios bilaterales con algunos de los países que aportan un mayor flujo de inmigrantes.
Así, por vía de ejemplo, el Convenio con la República de Ecuador, hecho en Madrid el 29 mayo (BOE de 10 julio 2001) ; Convenio con el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 26 julio 2001, de aplicación provisional desde el 24 agosto 2001 (BOE de 20 septiembre 2001) ; Convenio con Rumania, hecho en Madrid el 23 enero 2002 (BOE de 3 diciembre 2002) ; etc.
Las autorizaciones se configuran de forma independiente a los mecanismos de acceso al mercado nacional de trabajo, y pueden ser de distintos tipos según estén destinadas para trabajar por cuenta ajena , por cuenta propia, para realizar trabajos de investigación , de profesionales altamente cualificados , de duración determinada , etc.
Autorizaciones de trabajo por cuenta propiaLa autorización administrativa para trabajar, como establece la STS, Social, de 21 diciembre 1994 [j 1]:
Se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una autorización administrativa en base a la cual se levanta la prohibición relativa de trabajar en España, impuesta a los extranjeros en una norma de policía.
Su base legal se encuentra en el art. 36.1 LODLEE , conforme al cual:
Los extranjeros mayores de dieciséis años precisan, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.
Siguiendo el art. 37 LODLEE :
Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan.
La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma y a un sector de actividad.
La concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos.
En el nuevo Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLODLEE) , reitera en su art. 68 la atribución de la autorización inicial de trabajo a las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias ejecutivas en materia laboral.
El art. 37 LODLEE es desarrollado por el Reglamento, que dedica a tal fin el Capítulo VII, del Título IV RLODLEE (arts. 103 a 109) . Según el art. 103 :
Se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta propia el extranjero mayor de 18 años autorizado a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia.
El art. 37.3 RODLEE ha sido modificado por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto , de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para adaptar la duración de la autorización al artículo 18.1 de la Directiva (UE) 2016/801 sobre la duración de la autorización, cuando los estudios se desarrollen en una institución de enseñanza superior y conduzcan a la obtención de un título de educación superior.
Así, la actual redacción del art. 37.3 RODLEE (tras la reforma efectuada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio ) dispone:
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, la duración de la estancia será igual a la de la actividad respecto a la que se concedió la autorización, con el límite máximo de un año; o de dos años, cuando el programa de...
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