Supuestos de exención de la situación nacional de empleo de los extranjeros

Autor:Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social)
 
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La concesión de cualquier tipo de autorización para residir y trabajar por cuenta ajena está sometida a la consideración por parte de la Administración de la situación nacional de empleo, salvo en determinados supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo, que vienen recogidos en el art. 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) .

Contenido
  • 1 Introducción a los supuestos de exención de la situación nacional de empleo de los extranjeros
  • 2 Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura
  • 3 Certificación negativa de la gestión ante el Servicio Público de Empleo
  • 4 Ver también
  • 5 Recursos adicionales
    • 5.1 En formularios
    • 5.2 En doctrina
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación citada
  • 8 Jurisprudencia citada
Introducción a los supuestos de exención de la situación nacional de empleo de los extranjeros

Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia , situaciones que podrán acreditarse mediante pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda ( art. 29, LODLEE ). El tránsito no es una de las posibles situaciones de los extranjeros en España, ya que técnicamente el extranjero en tránsito no está en España sino en zona internacional o de paso por el territorio nacional.

Los movimientos migratorios pueden deberse a diversas causas, pero fundamentalmente tienen un carácter económico-laboral y, más concretamente, en muchos casos la inmigración tiene como finalidad trabajar. En otras palabras, el trabajo es uno de los pilares fundamentales de la inmigración.

Actualmente son dos las formas de acceso al mercado de trabajo español establecidas legalmente: la solicitud individual de la autorización administrativa para trabajar y la gestión colectiva de contrataciones en origen o contingente. A estas fórmulas que pueden calificarse de «ordinarias» han de sumarse otras «extraordinarias», como los procesos extraordinarios de regularización), o la celebración de Convenios bilaterales con algunos de los países que aportan un mayor flujo de inmigrantes. Así, por vía de ejemplo, el Convenio con la República de Ecuador, hecho en Madrid el 29 mayo (BOE de 10 julio 2001) ; Convenio con el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 26 julio 2001, de aplicación provisional desde el 24 agosto 2001 (BOE de 20 septiembre 2001) ; Convenio con Rumania, hecho en Madrid el 23 enero 2002 (BOE de 3 diciembre 2002) ; etc.

Las autorizaciones se configuran de forma independiente a los mecanismos de acceso al mercado nacional de trabajo, y pueden ser de distintos tipos según estén destinadas para trabajar por cuenta ajena , por cuenta propia , para realizar trabajos de investigación , de profesionales altamente cualificados , de duración determinada , etc..

La autorización administrativa para trabajar:

«Se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una autorización administrativa en base a la cual se levanta la prohibición relativa de trabajar en España, impuesta a los extranjeros en una norma de policía» (STS, Social, de 21 diciembre 1994 [j 1]).

Su base legal se encuentra en el art. 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) , conforme al cual:

"Los extranjeros mayores de dieciséis años precisan, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente."

La STSJ Madrid núm. 155/2007 de 16 de febrero [j 2] pone de relieve que:

“Debemos tener en cuenta que si bien las empresas tienen derecho a contratar a aquellos trabajadores que mejor se adapten a sus necesidades, en el caso de que se contraten trabajadores extranjeros por cuenta ajena las Leyes Orgánicas reguladoras del régimen jurídico de los extranjeros en España, conceden preferencia a los trabajadores españoles que quieran y puedan trabajar, sobre los ciudadanos extranjeros que deseen trabajar en España, preferencia que deriva sin duda alguna del tenor literal del art. 38 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre que acabamos de transcribir, y esta preferencia se articula en el Reglamento de desarrollo de la Ley permitiendo la concesión de los permisos de trabajo a dichos extranjeros cuando no existan trabajadores españoles o comunitarios, o extranjeros autorizados previamente para trabajar, que estén capacitados para el desempeño del puesto de trabajo solicitado por la empresa, lo que se acreditará bien por un certificado individual relativo al resultado de la gestión de esa oferta de trabajo concreta, bien por un certificado genérico que acredite el resultado de las ofertas de trabajo iguales a las de la empresa, a la vista del resultado de la gestión de empleo llevada a cabo por el Servicio Público correspondiente en los tres meses anteriores”.
Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura

Como regla general, la concesión de cualquier tipo de autorización para residir y trabajar por cuenta ajena está sometida a la consideración por parte de la Administración de la situación nacional de empleo, salvo en determinados casos que la Ley denomina «supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo», que vienen recogidos en el art. 40, LODLEE .

El instrumento básico para llevar a cabo la adecuación entre la oferta y la demanda de empleo es la Resolución de 26 de junio de 2014, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para el tercer trimestre de 2014 ( art. 38.2, LODLEE ). La norma encomienda al Servicio Público de Empleo Estatal la determinación de la situación nacional de empleo y la aprobación, previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración (órgano colegiado ministerial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social del que forman parte las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de carácter estatal), del Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, sirviéndose para ello de la información que proporcionen las Comunidades Autónomas y la derivada de indicadores estadísticos oficiales.

La situación nacional de empleo se determina, señala el art. 38.2, LODLEE :

"Por el Servicio Público de Empleo Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho catálogo contiene una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración."

Igualmente, se entiende que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles.

Desde una perspectiva material, las novedades del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLODLEE) , responden sobre todo a la voluntad de consolidar un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo. Ello se ha traducido, entre otras cuestiones, en una regulación más completa del Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura y de los certificados que emiten los servicios públicos de empleo en relación con la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir las ofertas existentes. En ambos casos lo que se pretende es mejorar la información que los sustenta, así como tener en cuenta las posibilidades de cubrir las ofertas de empleo con trabajadores que ya se encuentran en el mercado de trabajo nacional y que podrían satisfacerlas con actuaciones formativas promovidas por los servicios públicos de empleo. La consideración de la situación nacional de empleo también se ha tenido en cuenta en la regulación de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de duración determinada y en la gestión colectiva de contrataciones en origen, donde se han introducido mecanismos que pretenden evitar la sustitución de mano de obra que ya existe en el mercado laboral.

Siguiendo el art. 65, RLODLEE podemos señalar:

  • El procedimiento de elaboración del Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura será establecido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.
  • El Catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios públicos de Empleo. También tendrá en consideración las estadísticas elaboradas por las administraciones públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios públicos de empleo.
  • La concreción del detalle con que una ocupación se debe incluir en el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura se realizará teniendo en cuenta el grado de especialización requerido para el desempeño de la actividad.
  • Pueden no ser incluidas en Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo.
  • La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida al extranjero.

La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización para residir y trabajar. Sin embargo, también la gestión negativa de la oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo puede actuar de forma subsidiaria, siempre que el empleador acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende cubrirse ( art. 65.2, RLODLEE ).

En definitiva, además del Catálogo, está la certificación negativa de la gestión ante el Servicio Público de Empleo , cuando aun tratándose de una ocupación no incluida en dicho catálogo, el empleador acredite la dificultad de la cobertura mediante esa gestión ante el servicio público de empleo. La empresa tiene la carga de solicitar la gestión de su oferta de trabajo a los servicios públicos de empleo y solo si resulta negativa la gestión o si le certifican que no disponen de trabajadores para esa clase de puestos de trabajo, entonces se concedería un permiso de trabajo para que el puesto se cubriera por el trabajador extranjero que proponga la empresa.

Certificación negativa de la gestión ante el Servicio Público de Empleo

Como hemos visto, el catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, al que se alude en el art. 65.1, RODLEE , contiene las ocupaciones en las que los Servicios Públicos de Empleo han encontrado dificultad para gestionar las ofertas de empleo que los empleadores les presentan cuando quieren cubrir puestos de trabajo vacantes. La presencia de una ocupación en el catálogo de la zona geográfica de que se trate, implica, para el empleador, la posibilidad de tramitar la autorización para residir y trabajar dirigida a un trabajador extranjero.

Pero además existe otra posibilidad para la contratación de trabajadores extranjeros. El propio art. 65, RLODLEE en su apartado 2 establece que:

"La situación nacional de empleo permite la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno."

El procedimiento es el siguiente:

  • El empresario debe presentar una oferta de empleo en los Servicios Públicos de Empleo, que estará formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño.
  • El Servicio Público de Empleo en el que se haya presentado la oferta de empleo, en el marco de sus competencias en materia de intermediación laboral, la gestionará promoviendo el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma. Asimismo, durante un período de tiempo de al menos quince días, dará publicidad a la oferta de empleo en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que disponga el Servicio Público de Empleo, a fin de que los trabajadores que residen en cualquier parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura.
  • Transcurridos veinticinco días desde la presentación de la oferta por el empleador, éste deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de candidatos que se ha presentado para cubrir los puestos de trabajo vacantes.
  • El Servicio Público de Empleo emitirá, si procede, la certificación de insuficiencia de demandantes en un plazo máximo de cinco días contados a partir de la comunicación por parte del empleador del resultado de la selección. La no emisión por el Servicio Público de Empleo de la certificación de insuficiencia, implica la existencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles, suficientes para aceptar la oferta.
  • El certificado emitido por el Servicio Público de Empleo competente deberá contener información que identifique al empleador y la oferta y sobre el número de puestos de trabajo ofertados y de trabajadores puestos a disposición del empleador. Incluirá igualmente la cifra de personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupación de que se trate. Incluirá también una valoración sobre si se trata de una ocupación que podría ser cubierta por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo.

Es la Orden TAS/1745/2005, de 3 de junio , la que establece unas pautas mínimas de homogeneización sobre el procedimiento a seguir por el empleador, así como los datos básicos que debe contener la certificación que se emita por el Servicio Público de Empleo como conclusión de la gestión de la oferta.

En realidad el certificado del servicio de empleo lo que hace es acreditar que para una determinado puesto de trabajo concreto, hay o no hay suficientes trabajadores en territorio español, de manera que acreditada la existencia de demandantes de empleo para ese puesto de trabajo por medio del certificado en cuestión, el legislador considera que es suficiente para denegar el permiso de trabajo solicitado respecto del trabajador extranjero, porque el mercado de trabajo español puede cubrir el puesto de trabajo solicitado y, por tanto, no procede acudir a la contratación de un trabajador extranjero.

La STS de 19 abril de 2007 [j 3] señala que:

“El examen de la resolución administrativa permite constatar que cuenta con una motivación escueta pero suficiente para que su destinataria tuviera conocimiento de las razones justificativas de la denegación del permiso solicitado, pues aquella resolución expresó con claridad que la denegación se basaba en el hecho de que existían demandantes inscritos en el Servicio Navarro de Empleo para la ocupación solicitada”.

La STSJ Madrid núm. 155/2007 de 16 febrero [j 4] establece:

“Si el certificado emitido por el servicio público de empleo acredita que hay demandantes de empleo disponibles para ocupar el puesto de trabajo solicitado, ello es suficiente para denegar el permiso de trabajo solicitado, sin que ni el artículo referido ni en ningún otro del Reglamento mencionado se exija además para considerar que no hay demandantes de empleo disponibles en territorio español para ese puesto de trabajo, que el servicio público de empleo que emite el certificado tenga que facilitar al empresario que pide el permiso de trabajo para un determinado trabajador, una lista de los demandantes de empleo referidos en el certificado, o bien gestionar la contratación con el empresario en cuestión de uno de tales demandantes de empleo, sino que basta con la acreditación documental de la existencia de aquellos demandantes de empleo, de manera que la Delegación del Gobierno, verificada la existencia de esos demandantes de empleo, podía ya en ese mismo momento denegar el permiso de trabajo solicitado, sin que en modo alguno dicha Delegación del Gobierno tenga que esperar para resolver el permiso a que el servicio de empleo gestione positivamente la contratación de los trabajadores demandantes de empleo referidos en el certificado”.

La STSJ Madrid núm. 2071/2006 de 21 noviembre [j 5] afirma:

“Debemos significar que los citados preceptos no atribuyen a la Administración, en lo relativo a la concesión o denegación de los permisos de trabajo por cuenta ajena iniciales, una facultad discrecional, ni mucho menos arbitraria; por el contrario, la decisión a tomar debe ser el resultado de un proceso razonado en el que deberán valorarse las circunstancias que den lugar y contribuyan a que aquélla sea adoptada con el mejor criterio, una vez ponderados, a la luz de las normas aplicables, los intereses públicos y privados a que afecte la decisión, que ha de estar apoyada en elementos objetivos, y ésa es la razón por la que el artículo 81.1.2 .e) establece que para la concesión inicial del permito de trabajo, junto al modelo oficial de solicitud, se presentará necesariamente, entre otros documentos, los certificados de los Servicios Públicos de Empleo, en este caso regionales, donde se recojan el resultado de la gestión de la oferta presentada. Es este certificado el que permite a la Administración formar y emitir un juicio razonado sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos en que apoyar su decisión y permite también constatar a los interesados y a los órganos jurisdiccionales la conformidad a derecho de aquélla”.

La STSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª) núm. 761/2006 de 28 junio [j 6] indica que:

“El caso es que la empresa demandante no ha acreditado que antes de solicitar el permiso de trabajo haya instado del servicio público de empleo la gestión de su oferta, ni tampoco en qué términos lo solicitó. Aun en el caso de que fuese necesario un trabajador que hablase chino y conociese la cocina oriental, no es imposible que hubiera alguno disponible inscrito, dado que en las listas de los servicios públicos de empleo no solo se inscriben los trabajadores españoles, sino también los extranjeros autorizados que por la causa que sea no tienen trabajo en ese momento”.
Ver también

Recursos adicionales

Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Empleados públicos

En formularios En doctrina Legislación básica

Legislación citada

Jurisprudencia citada
  1. Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 21 de Diciembre de 1994.
  2. Sentencia nº 155/2007 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 16 de Febrero de 2007.
  3. Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 19 de Abril de 2007.
  4. Sentencia nº 155/2007 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 16 de Febrero de 2007.
  5. Sentencia nº 2071/2006 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 21 de Noviembre de 2006.
  6. Sentencia nº 761/2006 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 28 de Junio de 2006.

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