Supuestos de exención de la situación nacional de empleo de los extranjeros

Autor:Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social)
 
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La concesión de cualquier tipo de autorización para residir y trabajar por cuenta ajena está sometida a la consideración por parte de la Administración de la situación nacional de empleo, salvo en determinados supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo, que vienen recogidos en el art. 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) .

Contenido
  • 1 Introducción a los supuestos de exención de la situación nacional de empleo de los extranjeros
  • 2 Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura
  • 3 Certificación negativa de la gestión ante el Servicio Público de Empleo
  • 4 Ver también
  • 5 Recursos adicionales
    • 5.1 En formularios
    • 5.2 En doctrina
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación citada
  • 8 Jurisprudencia citada
Introducción a los supuestos de exención de la situación nacional de empleo de los extranjeros

Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia , situaciones que podrán acreditarse mediante pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda ( art. 29, LODLEE ). El tránsito no es una de las posibles situaciones de los extranjeros en España, ya que técnicamente el extranjero en tránsito no está en España sino en zona internacional o de paso por el territorio nacional.

Los movimientos migratorios pueden deberse a diversas causas, pero fundamentalmente tienen un carácter económico-laboral y, más concretamente, en muchos casos la inmigración tiene como finalidad trabajar. En otras palabras, el trabajo es uno de los pilares fundamentales de la inmigración.

Actualmente son dos las formas de acceso al mercado de trabajo español establecidas legalmente: la solicitud individual de la autorización administrativa para trabajar y la gestión colectiva de contrataciones en origen o contingente. A estas fórmulas que pueden calificarse de «ordinarias» han de sumarse otras «extraordinarias», como los procesos extraordinarios de regularización), o la celebración de Convenios bilaterales con algunos de los países que aportan un mayor flujo de inmigrantes. Así, por vía de ejemplo, el Convenio con la República de Ecuador, hecho en Madrid el 29 mayo (BOE de 10 julio 2001) ; Convenio con el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 26 julio 2001, de aplicación provisional desde el 24 agosto 2001 (BOE de 20 septiembre 2001) ; Convenio con Rumania, hecho en Madrid el 23 enero 2002 (BOE de 3 diciembre 2002) ; etc.

Las autorizaciones se configuran de forma independiente a los mecanismos de acceso al mercado nacional de trabajo, y pueden ser de distintos tipos según estén destinadas para trabajar por cuenta ajena , por cuenta propia , para realizar trabajos de investigación , de profesionales altamente cualificados , de duración determinada , etc..

La autorización administrativa para trabajar:

«Se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una autorización administrativa en base a la cual se levanta la prohibición relativa de trabajar en España, impuesta a los extranjeros en una norma de policía» (STS, Social, de 21 diciembre 1994 [j 1]).

Su base legal se encuentra en el art. 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) , conforme al cual:

"Los extranjeros mayores de dieciséis años precisan, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente."

La STSJ Madrid núm. 155/2007 de 16 de febrero [j 2] pone de relieve que:

“Debemos tener en cuenta que si bien las empresas tienen derecho a contratar a aquellos trabajadores que mejor se adapten a sus necesidades, en el caso de que se contraten trabajadores extranjeros por cuenta ajena las Leyes Orgánicas reguladoras del régimen jurídico de los extranjeros en España, conceden preferencia a los trabajadores españoles que quieran y puedan trabajar, sobre los ciudadanos extranjeros que deseen trabajar en España, preferencia que deriva sin duda alguna del tenor literal del art. 38 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre que acabamos de transcribir, y esta preferencia se articula en el Reglamento de desarrollo de la Ley permitiendo la concesión de los permisos de trabajo a dichos extranjeros cuando no existan trabajadores españoles o comunitarios, o extranjeros autorizados previamente para trabajar, que estén capacitados para el desempeño del puesto de trabajo solicitado por la empresa, lo que se acreditará bien por un certificado individual relativo al resultado de la gestión de esa oferta de trabajo concreta, bien por un certificado genérico que acredite el resultado de las ofertas de trabajo iguales a las de la empresa, a la vista del resultado de la gestión de empleo llevada a cabo por el Servicio Público correspondiente en los tres meses anteriores”.
Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura

Como regla general, la concesión de cualquier tipo de autorización para residir y trabajar por cuenta ajena está sometida a la consideración por parte de la Administración de la situación nacional de empleo, salvo en determinados casos que la Ley denomina «supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo», que vienen recogidos en el art. 40, LODLEE .

El instrumento básico para llevar a cabo la adecuación entre la oferta y la demanda de empleo es la Resolución de 26 de junio de 2014, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para el tercer trimestre de 2014 ( art. 38.2, LODLEE ). La norma encomienda al Servicio Público de Empleo Estatal la determinación de la situación nacional de empleo y la aprobación, previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración (órgano colegiado ministerial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social del que forman parte las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de carácter estatal), del Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, sirviéndose para ello de la información que proporcionen las Comunidades Autónomas y la derivada de indicadores estadísticos oficiales.

La situación nacional de empleo se determina, señala el art. 38.2, LODLEE :

"Por el Servicio Público de Empleo Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho catálogo contiene una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral...

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