Expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional

Autor:Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social)
 
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El art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) establece que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Contenido
  • 1 Introducción a los supuestos de expulsión de un extranjero en territorio nacional
  • 2 Naturaleza jurídica de la medida de expulsión de un extranjero en territorio nacional
  • 3 Modalidades de la expulsión de extranjero en territorio nacional
    • 3.1 Como régimen sustitutorio de la sanción
    • 3.2 Como «accesoria» sui generis y sobrevenida en supuestos de extranjeros condenados por determinados delitos
    • 3.3 Como forma de enervación de la acción penal o de las consecuencias del delito
  • 4 Devolución de extranjero en territorio nacional
  • 5 Inaplicacion de la expulsión de extranjero en territorio nacional
  • 6 Efectos comunes a la adopción de la medida de expulsión del territorio nacional
  • 7 Reglas para la aplicación de la expulsión de extranjero del territorio nacional
  • 8 Ver también
  • 9 Recursos adicionales
    • 9.1 En formularios
    • 9.2 En doctrina
  • 10 Legislación básica
  • 11 Legislación citada
  • 12 Jurisprudencia citada
Introducción a los supuestos de expulsión de un extranjero en territorio nacional

Inicialmente debe destacarse la compatibilidad constitucional e internacional analizada en la STC 242/1994, de 20 julio [j 1] en la que se afirmó que:

«... del art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se derivan límites a las posibilidades abiertas al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país: el primero de ellos, la predeterminación en una norma de las condiciones en que procede la expulsión; el segundo, la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado, exponiendo “las razones que le asisten en contra de su expulsión”. Y conviene recordar que las exigencias del referido Tratado, en cuanto tutelan el derecho del extranjero a permanecer en el país, “se benefician” de las garantías previstas en el art. 19 de la Constitución Española (CE) , en los términos en que antes se ha hablado (F. 5)...».

Así, como lo estipulado por la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 18 marzo 2003. Recurso de Casación núm. 2976/1998 [j 2] en la que se afirma que:

«... La jurisprudencia ha atribuido preferencia a los procedimientos encaminados a la legalización de la situación de un extranjero en España frente a la ejecución de la orden de expulsión que pueda pesar sobre él. Ha declarado reiteradamente (sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 marzo 1988, 29 mayo 1991, 25 noviembre 1995, 17 febrero 1996, 19 febrero 2000, 22 julio 2000, 30 septiembre 2000, 19 diciembre 2000 y 24 febrero 2001, entre otras) que no es conforme a Derecho la ejecución de la orden de expulsión o de la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas. Por consiguiente, procede acordar en este interregno la suspensión de aquella orden».
Naturaleza jurídica de la medida de expulsión de un extranjero en territorio nacional

Para determinar esta cuestión resulta clarificador lo estipulado por la STS de 11 febrero 2000 [j 3] cuando señala que:

«... La medida de expulsión de extranjeros del territorio nacional debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la LODLEE u otro texto legal de igual valor, aplicada en forma razonada y razonable (STC 94/1993, de 22 marzo [j 4]) cuando se decreta la expulsión y no concurre la causa o causas legales invocadas por la Administración, la resolución administrativa infringe la libertad de circulación que contempla el art. 19, CE , aplicable a los extranjeros en virtud de lo prevenido en el art. 13.1, CE , en los términos que establezcan los Tratados y la Ley a que este último precepto se remite pues bien el supuesto examinado no concurrían ninguna de las dos causas de expulsión del territorio nacional que menciona la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid... en cuanto la primera de ellas, encontrarse el súbdito marroquí ilegalmente en territorio español, ha de reiterar las razones expuestas en la sentencia de instancia, que... al demandante se le incoó un expediente de expulsión cuando, habiendo solicitado la renovación de su permiso de trabajo, las autoridades laborales todavía no habían pronunciado al respecto y, si bien en el momento de dictarse el Acuerdo del expulsión acaba de ser rechazada... no consta que hubiera recaído resolución denegatoria de la renovación del permiso de residencia, renovación que se solicita conjuntamente con la del permiso del trabajo. Como expresa el TC en la STC 94/1993 [j 5], la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su permiso de residencia pues de lo contrario vulnera el derecho fundamental que el art. 19, CE otorga limitadamente a los extranjeros. En consecuencia, la resolución recurrida, que decretó la expulsión... vulnera el derecho de libre circulación de dicho señor al aplicarle, sin razón, la mencionada causa de expulsión... Tampoco la segunda causa de expulsión que apreciación la resolución administrativa concurría en D.... Esta segunda causa consistía en carecer de medios lícitos de vida... se encuentra probado en el proceso que el Sr.... contrajo matrimonio...; Que Dª... tenía permiso de trabajo y residencia hasta... y que trabajaba como empleada de hogar desde... en el domicilio de D.... y que era arrendataria de una vivienda en virtud de contrato fechado... Estas circunstancias demuestran que... contaba con medios lícitos de vida en España que le proporcionaba su cónyuge en virtud de los deberes inherentes del matrimonio...».

Así mismo también existe otra línea jurisprudencial que se identifica con la improcedencia de la expulsión cuando están pendientes de resolver los procedimientos administrativos de regularización de la situación del extranjero, a esto se refiere a esta cuestión la STS de 22 julio 2000 [j 6] cuando señala:

«... De tales documentos se desprende, como ya anticipamos que, antes de acordarse la expulsión del recurrente, éste había pedido permiso conjunto de trabajo y residencia para regularizar su situación... mientras que la sentencia recurrida anuló por improcedente la causa de expulsión basada en el apartado f), art. 26.1. de la Ley Orgánica 7/1985 , cuyo pronunciamiento es firme al no haber sostenido el Abogado del Estado el recurso de casación preparado contra ella, de manera que la expulsión se reduce a encontrarse el recurrente incurso en la causa prevista en el apartado b) de dicho precepto o sea por carecer de permiso de trabajo. Pues bien si cuando se le expulsó de España al recurrente... aún no había dado respuesta la Administración a la solicitud de permiso de trabajo y residencia para legalizar su estancia en territorio español, lo que hizo el recurrente estaba pendiente de que la Administración le concediese el permiso de trabajo que había interesado y que no procedía denegarle, como ha resuelto después la Sala de instancia en la sentencia recurrida, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el apartado f), art. 26.1 de la tantas veces citada Ley 7/1985, de 1 julio ... Abordando supuestos de suspensión cautelar de órdenes de expulsión, esta Sala ha declarado, entre otras, en Sentencias de 25 noviembre 1995 y 16 febrero 1996, que constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su presencia en este territorio... También hemos declarado en nuestras sentencias de 29 marzo 1988, 29 mayo 1991 y 19 febrero 2000... que no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos y desarrolla actividades lucrativas subrepticias con la de quien acredita el cumplimiento de dichos controles, caso análogo al presente en que el recurrente había interesado legalizar su situación en España y sin haberle resuelto la Administración su petición, se le expulsa por encontrarse ilegalmente en territorio español, ya que la Administración le debería haber resuelto aquella petición y una vez denegada por causas justificadas, podría haber ordenado su expulsión...».

Además la Sentencia nº 355/2014 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 8 de Mayo de 2014 FJ 7º [j 7] resuelve:

Pero es que también, acreditado como fue por el entonces actor la tenencia de aquella solicitud de regularización, que si bien denegada, luego resulta recurrida en reposición, compete a la administración demandada acreditar el estado de dicho recurso, no siendo responsabilidad del actor que el mismo no se hubiere resuelto en vía administrativa, dado que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29.3.1988, 29.5.1991, 19.7.1996, 25.11.1996, 19.2.2000, 22.7.2000 [j 8], 30.9.2000, 19.12.2000 y 3.4.2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de trabajo, de residencia o de...

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