Tratamiento penal en materia de extranjería

Autor:Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social)
 
EXTRACTO GRATUITO

A continuación se desarrolla el tratamiento penal de la extranjería con el análisis del tráfico ilegal de mano de obra y extranjeros y las emigraciones fradulentas, ambos tipos recogidos en el Código Penal (CP) .

Contenido
  • 1 Tráfico ilegal de mano de obra y extranjeros
    • 1.1 Contexto del tipo penal sobre el tráfico ilegal de mano de obra y extranjeros
    • 1.2 Sujeto pasivo como problema del tipo penal
  • 2 Emigraciones fraudulentas
    • 2.1 Elementos determinantes del tipo sobre emigraciones fraudulentas
    • 2.2 Jurisprudencia relevante
  • 3 Ver también
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
Tráfico ilegal de mano de obra y extranjeros Contexto del tipo penal sobre el tráfico ilegal de mano de obra y extranjeros

Dispone el art. 312.2 CP :

«1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. 2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».

Del precepto transcrito nos interesa el párrafo segundo dando que en el mismo se hace referencia expresa a la condición de extranjero como requisito del sujeto pasivo del delito. Así pues, nos interesa especialmente la consideración de la contratación o empleo de extranjeros sin permiso de trabajo.

Sujeto pasivo como problema del tipo penal

Éste sí es un tipo específico sólo aplicable en el supuesto de que el sujeto pasivo sea extranjero, pues realmente es la ausencia de permiso de trabajo del mismo el que determina, como condición necesaria aunque no suficiente, la comisión del delito. la redacción del precepto penal exige que junto con la contratación de quien siendo extranjero carece de permiso de trabajo, se realice la actividad en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos de los trabajadores, de manera que la norma penal ha de completarse por tanto con la consideración de cuáles sean estos derechos y cuál la real situación del trabajador con relación a los mismos. Se ha señalado por la doctrina que el párrafo segundo no exige, como si lo hace el primero, que la acción consista en engaño o abuso de situación de necesidad y de trabajo.

Hay dos líneas jurisprudenciales sobre esta cuestión, una más amplia en la consideración del tipo, y otra más restrictiva.

Interpretación amplia:

La interpretación más amplia se mantiene en aquellas sentencias que entienden que para la apreciación de aquel precepto es suficiente la ocupación de trabajadores extranjeros carentes de permiso de trabajo, sin que se les respeten los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce con carácter general a todo trabajador. Esta línea jurisprudencial está en consonancia con los criterios recogidos en la STS de 28 septiembre 1992 [j 1] que indicaba:

«Es, pues, la seguridad y estabilidad en el trabajo el bien jurídico protegido que incuestionablemente se vulnera cuando el empresario somete a los trabajadores a su servicio a una ausencia casi total de derechos laborales y de la Seguridad Social, aprovechándose de su anómala situación laboral en España, creando una relación laboral clandestina».

Interpretación restrictiva:

La interpretación más restrictiva parte de considerar que la propia condición de súbdito extranjero sin permiso de trabajo conlleva, al establecerlo así la propia normativa, la carencia o limitación de algunos derechos, y, por ello, no se pueden imputar al empresario cualquier restricción de los derechos de estos trabajadores, sino sólo los de aquellos que dependen de su actuación. En consecuencia, para la aplicación del art. 312, CP no basta que los incumplimientos a los que se refiere afecten a cualquier derecho, sino que es necesario que alcancen a aquellos cuyo cumplimiento esté exclusivamente en manos del empresario; según esta línea jurisprudencial, la mera contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular lleva aparejada en sí misma una limitación de derechos laborales mínimos. Por ello el ilícito penal que describe el art. 312, CP exige un plus a fin de que el ilícito administrativo se pueda convertir en un ilícito penal, que estos trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo se empleen en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieran reconocidos. En definitiva, para que sea de aplicación el art. 312 ,CP , además de la contratación ilegal, se precisa que se perjudique a los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en sus derechos laborales mínimos. Esto comporta la necesidad de acreditar cuáles serían las condiciones mínimas que la Ley laboral, el convenio o el contrato individual exigen en cada caso concreto.

Esta última es la tesis seguida por la SAP de Cáceres de 27 junio 2003 [j 2], que absuelve a los acusados cuya condena en la instancia se justificó por no haber dado de alta en la Seguridad Social a los trabajadores extranjeros contratados.

Emigraciones fraudulentas

El art. 313 CP , modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , dispone:

«El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.”
Elementos determinantes del tipo sobre emigraciones fraudulentas

Los elementos determinantes del tipo son los que siguen:

En primer lugar que el sujeto activo tenga el dominio de la acción a través de su posición de contratador o empleador del trabajador, lo que le sitúa en una clara situación de superioridad sobre su víctima.

En segundo lugar, que ello se realice a través del engaño como elemento constitutivo del tipo que determina que sólo es posible la comisión dolosa dada la ideación, insidia y puesta en escena que supone todo engaño; éste puede ser de cualquier índole, y supone no otra cosa que hacer creer a otro algo que no es verdad. Como señala la jurisprudencia, el engaño es:

«cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero, o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado...».

No se exige que el engaño sea «bastante», como ocurre con la estafa para provocar el error en el sujeto pasivo del delito. No obstante puede estimarse que es preciso que el engaño tenga alguna intensidad criminal en cuanto suponga al menos algún rasgo de verosimilitud; en relación con la estafa la jurisprudencia ha señalado que el engaño ha de ser... «capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal (STS de 27 de mayo de 1982 [j 3] o STS de 23 de febrero de 1983 [j 4]); y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven (STS de 29 de marzo de 1990 [j 5]), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual» (STS de 11 de julio de 2000 [j 6], o STS de 26 de junio de 2000 [j 7]).

En todo caso la idoneidad del engaño ha de ser valorada atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto que se enjuicie.

Jurisprudencia relevante

Sobre este precepto se ha podido pronunciar el STC de 4 octubre 2004 [j 8], expresando que:

«El entendimiento de que la protección penal del precepto en cuestión se extiende a toda prestación de servicios por cuenta ajena en la que concurren las notas típicas de la relación laboral, aunque el contrato sea nulo o tenga causa ilícita, constituye una interpretación no contraria a la orientación material de la norma, que tiene en cuenta el bien jurídico protegido por la misma y los fines a los que se orienta (lo que se hace explícito en las resoluciones impugnadas) y que encuentra respaldo en la jurisprudencia y en la doctrina científica acerca de este delito»

Resulta clarificadora la expresión que se contiene en la STS de 10 noviembre 2009 [j 9]:

«... es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de "entrada clandestina e ilegal en España", el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, que en relación al alcance del art. 313, 1, CP resolvió que: "El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina". Y habrá que convenir que, como en el caso enjuiciado, la entrada se produce por lugares de frontera ordinarios, previa presentación de tales documentos, pero con claro fraude en su misma comisión, Acuerdo que es seguido por la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la STS 284/2006, de 6 de marzo [j 10], en la que se declara que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración, de modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España»
Ver también

Recursos adicionales

Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Tráfico ilegal de mano de obra

En formularios En doctrina Legislación básica

Legislación citada

Jurisprudencia citada
  1. Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Septiembre de 1992.
  2. Sentencia nº 51/2003 de AP Cáceres, Sección 1ª, 27 de Junio de 2003.
  3. Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 27 de Mayo de 1982.
  4. Sentencia nº 232/1983 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Febrero de 1983.
  5. Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 29 de Marzo de 1990.
  6. Sentencia nº 1243/2000 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 11 de Julio de 2000.
  7. Sentencia nº 634/2000 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 26 de Junio de 2000.
  8. Sentencia nº 163/2004 de Tribunal Constitucional, Sala 2ª, 4 de Octubre de 2004.
  9. Sentencia nº 1171/2009 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 10 de Noviembre de 2009.
  10. Sentencia nº 284/2006 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 6 de Marzo de 2006.

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS